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■核心提示：一份“黑合同”，一份“白合同”，法律面前，发包方与承包方究竟如何面对这两份合同带来的纠纷？
［案情］2004年3月，原告甲公司与被告乙公司签订《建筑装饰工程施工合同》。该合同约定，乙公司将乙大酒店装修工程发包给甲公司施工；承包方式为包工不包料；合同总价款暂定人民币1，000万元（其中人工费一揽子包干价187万元）；上述《建筑装饰工程施工合同》未经招投标管理部门备案。事后，双方另行签订一份《建筑装饰工程施工合同》，并于04年4月9日经该区建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。该备案合同约定：承包方式为包工包料；合同价款3，900，380元。
04年4月19日，甲公司进场开始施工。04年6月16日，甲公司向乙公司出具报告称，目前工程已完成80％，并要求“根据合同约定，我方整体施工进度已完成80％，甲方（乙公司）应支付工程合同价的15％，即为28万元”。8月28日，乙大酒店开张试营业。9月3日，甲公司向乙公司发出敦促函指出“本工程我方为包工不包料、施工材料全部由贵方自行采购”。
迄今，乙公司向甲公司累计支付工程款187万元。之后，甲公司提起诉讼，请求判令乙公司支付甲公司合同工程欠款2，030，3807元。
［法院裁判］一审法院认为，本案主要的争议焦点为备案合同与未备案合同的适用。本案中涉及两份合同，一份是乙公司所主张的人工费为1，870，000元的合同，一份是甲公司所主张的包工包料总价为3，900，380元的合同。根据人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。甲公司所主张的3，900，380元合同已由该区建设工|考试大|程招标投标管理办公室登记备案，故在通常情况下应以该份合同约定的3，900，380元作为结算工程价款的根据。但根据本案中双方当事人实际履行情况，施工范围与双方当事人于04年3月所签订的第一份合同相一致，并未按照备案合同施工，且乙公司支付款项的方式也与第一份合同相符，所以双方当事人在实际履约中系按第一份合同履行，据此，应以该份合同作为定案依据。
另外，甲公司在其于04年9月3日向乙公司发出的敦促函中“本工程我方为包工不包料、施工材料全部由贵方自行采购”的内容，更加能够佐证双方未按备案合同履行，故甲公司要求按照全部合同包干价3，900，380元支付工程余款缺乏依据，法院不予支持。
一审判决：驳回甲公司的诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
［律师评析］本案所涉及的内容也就是人们通常所说的“黑白合同”的认定及其处理问题。实践中的“黑白合同”表现形式各异，当事人为了规避法律规定和行政监管，经常在合同的变更和文本上下功夫，妄图打擦边球。有的招投标中标前后分别签订一份合同，表面上符合招标投标规定的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正履行的合同。还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和行政监管。“黑白合同”往往容易造成与变更合同的界线相混淆，给司法实践造成复杂的情况，导致案件难以及时审结。
“黑白合同”认定的法律依据。本案的审理中，法院并未单纯从备案合同出发认定备案合同的效力，而是从双方当事人的履约情况认定案情事实。当然，此案有其特殊性，即两份合同中施工内容的明显不一致。而在很多“黑白合同”案件中，两份合同所约定的施工范围是一致的，仅就合同价款有所不同。那么，在此类案件中，应严格按照人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定予以执行，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。两份合同必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等3个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题，需要法官正确掌握裁量的标准。
合同实质性内容及确定。从行业标准方面看，所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等合同主要条款。但《合同法》中都没有规定“实质性条款”，这一概念的首次出现在《招标投标法》中。|考试大|如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容方面相背离的话，《招标投标法》一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度。对于招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，有关行政监督部门应当责令双方在一定期限内予以改正，要求他们严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已经签订中标合同之外，再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议予以废止，当事人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。这些规定，也是上述司法解释第21条确定以备案的中标合同作为结算工程价款依据的基本法律依据。
之所以将工程价款、工程质量和工程期限等3方面列为影响合同性质的因素，是因为当事人经过协商在上述3个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定与处理。所谓工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承办人为其施工建设的代价。所谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。
认定“黑白合同”与合同变更的界线。合同的变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界线，准确区分“黑白合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。
诚然，正常的合同变更会受到法律保护。但是对于一些以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为要准确区分。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协|考试大|商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外，在确定区分界线时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。这里存在一个法官自由裁量权的行使问题。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。
通常情况下，当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干扰建筑市场秩序的不正当竞争行为。《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，据此，中标合同不应再行进行实质性内容变更，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。司法解释第21条也明确规定了工程款结算原则，其积极意义在于并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建没工程施工合同纠纷。
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