大足县人民法院纪检组长 杨卫东《民法通则》第一百三十三条规定，“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第一百六十一条进一步规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并由经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付；垫付由困难的，也可以判决或者调解延期给付。”因此，无（限制）民事行为能力人致人损害的案件列被告，应该是法定代理人，如果无（限制）民事行为能力人有财产，则无（限制）民事行为能力人亦应该是被告。从理论上讲，这样的认识是正确的。但是在司法实务中，却出现了理论与实务相矛盾的状况，在实践中有三种不同的作法：

一、列无（限制）民事行为能力人为被告；

二、列无（限制）民事行为能力人的监护人为被告；

三、列无（限制）民事行为能力人本人及其监护人列为共同被告。尤以第一种作法最为盛行，连最高法院公告公布的一些案例都是这样做的，我们法院去年以前也都是这样判的。直到今年重庆市第一中级人民法院召开民事审判工作座谈后，现在才改为第二种作法，直接列无（限制）民事行为能力人的监护人为被告。第一种作法，列无（限制）民事行为能力人为被告，主要是基于“谁侵权谁负责”的传统侵权理论，但这种作法在判决时判决监护人——案件的法定代理人承担民事责任，造成不是案件当事人却成了赔偿义务人，这种判决法理上根本站不住脚，因为法定代理人它只是案件的诉讼参加人，而不是案件的当事人。第三种作法，将无（限制）民事行为能力人本人及监护人列为共同被告，主要是借鉴国外大陆法的规定和台湾民法的作法，认为行为人与责任人之间应承担连带责任。江苏省高级人民法院民一庭在“校园伤害案件理论与实务问题研究”一文种就持此种观点。《台湾民法》第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”前项情形法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”这种作法主要与我国现行法律的规定不一致，所以不能盲目采用。台湾民法以行为人有无识别能力为标准区分法定代理人的责任，民法通则规定以行为人有无财产为标准区分法定代理人责任。只有当无（限制）民事行为能力人有财产时，才可以与法定代理人列为共同被告。法定代理人侵权责任，也叫做无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由他的父母和监护人等法定代理人承担的替代赔偿责任，这种特殊侵权责任的性质是替代责任。替代责任责任人相脱离，赔偿的义务主体是责任人，而不是致害人。赔偿权利人行使赔偿请求权，只能向责任人提出，责任人才是合格的当事人，而不能直接向致害人提出赔偿请求。法定代理人侵权责任在我国的确立，有其深刻的历史、文化背景。因为在中国二千多年的封建社会，受儒家文化的影响，家族制度根深蒂固，家长作为一家之主，支配一个家庭所有成员的利益，也支配一个家庭的全部财产。未成年人，精神病人与其他个人行为造成他人损害，家长也自然承担一切责任，尤其是赔偿责任。其中未成年家属和精神病家属致人损害，家长承担赔偿责任，就成了我国法定代理人替代责任的最早渊源。《民法通则》第一百三十三条的立法规定建立了我国的法定代理人替代赔偿责任制度。法定代理人侵权责任的特点是：

一、法定代理人侵权责任是为他人的行为负责的替代责任。以此与为物件致人损害的替代责任相区别。

二、法定代理人侵权责任实行过错推定原则。法定代理人的替代责任基于过错而产生，以此与无过错责任相区别，就行为人而言，因为其无民事行为能力或其民事行为能力受限制，不能或不能完全判断行为的后果，因而无法或者不能判断其主观状态是否有过失。法定代理人替代责任的过错，表现在法定代理人的身上，主要是疏于监督、管护的责任，是不作为的形式。然而法定代理人可以证明自己尽了监护责任而减轻他的民事责任。

三、行为人有无财产对替代责任的成立有重要作用。法定代理人替代责任的承担，受无行为能力或限制行为能力的行为人有无财产的制约。行为人自己有财产的，先应当从其自己的财产中支付，不足部分，由法定代理人承担补偿性的连带责任，至于行为人的财产；可以是受赠的财产、继承的财产，以及其他合法所得财产。行为人没有财产的，由法定代理人自行承担赔偿责任。通过对法定代理...