[如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系]您好， 1、承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方，但存在本质上的区别。在承包经营合同，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包生产经营的...+阅读
刘某是一位建筑工人，2013年6月到赵某所包的一个厂房建设工地做工。没几天，他在做工时不慎从高处坠落，腿部手臂多处骨折。赵某将刘某送到医院治疗，并支付了部分医药费。但是，等到刘某想申请工伤认定时，却找不到谁来对他负责，自己的劳动关系究竟在哪儿？原来，2013年4月A公司与B公司签订了《厂房建筑工程承包合同》，将厂房修建工程发包给B公司承建。当年5月7日，B公司与李某签订《钢结构承包施工协议》，将A公司厂房正负零以上所有安装制作等工程交给李某完成。随后，李某又将部分工程交由赵某施工，而刘某是由赵某找来干活的。这一串的承包、次承包、实际施工等等关系，让刘某晕头转向，找谁谁都不管。在律师的指点下，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与B公司之间存在劳动关系。仲裁委作出裁决，认定双方之间劳动关系成立。B公司不服裁决，诉至法院，但B公司的诉请被法院驳回。“用工主体”资格是法院判决关键为什么法院会这么判决呢？上海剑湖律师事务所陈爱萍律师告诉记者，这是因为“用工主体”资格决定的。这起案子从表面上看，B公司与刘某不存在劳动关系：第
一、B公司与刘某并未签订劳动合同。第
二、刘某是赵某招用的员工，B公司连赵某的存在都不一定清楚，更不可能授权或授意让其招用刘某。但是，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。单从文义上理解，如果建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，该组织或自然人因具备用工主体资格而成为《劳动法》意义上的“用人单位”；如果发包（转包）给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，这就应当向前追溯，谁具备用工主体资格，其就要承担用工主体责任。而根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也就是说自然人是不具备用工主体资格的。李某作为次承包人，赵某作为实际施工人，都没有工商行政管理机关颁发的个体工商户营业执照，不属于《劳动合同法》规定的用人单位，所以李某、赵某作为自然人，都不具有用工主体资格。而B公司是依法登记的企业法人，具备用工主体资格，其将承包的工程分包给不具有相应资质条件以及用工主体资格的李某。在这种情况下追溯，B公司应承担用工主体责任，这也意味着刘某与B公司间存在法律上的劳动关系。发包人和劳动者该怎样规避风险为了避免不必要的风险，工程承包中发包人和劳动者都需要注意哪些问题呢？上海剑湖律师事务所陈爱萍律师对此给出了自己的建议。对于工程的发包人来说，在工程发包中要注意审核承包人的相应资质，并加强监管责任，以避免诸如承包人拖欠工资或是遭遇工伤赔付问题。也就是说，发包人要想对包工头雇佣的人员工资、工伤等劳动者权利免责，就得将工程或经营权发包给具备用工主体资格的组织，即承包人是要具有承担用工主体责任的组织，其必须要具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程。发包人在发包时，就要审查承包人的以上用工主体资格，让承包人提供相应的证书。如果发包人选择的承包人不具备用工主体资格，则发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务，实质上该承包人承包后在发包人的工程作业只能视为发包人的员工，该员工为完成承包工作而招用的劳动者应为发包人的员工。据此，为保障劳动者的合法权益，应认定发包人与承包人所招用的劳动者之间存在劳动关系，在此基础上发包人承担用工主体责任。同时，对于工程承包中的劳动者来说，应尽量到正规的承包人处工作，与承包人签订劳动合同。如果没有签订劳动合同，就应该注意事实劳动证据的收集工作。如：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。在发生劳动争议，需要确定与发包方或者是承包方哪方存在劳动关系时，劳动者需要追溯到具有用工主体资格的组织。
怎么确定劳动关系
确定劳动关系
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录以及其他劳动者的证言等。
二、证明事实劳动关系
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任
扩展资料
区分劳动关系和劳务关系
1、主体不同，劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位；而劳务关系不限于自然人与用人单位之间，还可以是单位之间，自然人之间，并且可能是两个主体以上。
2、关系不同，劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；劳务关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性。
3、关系的稳定性不同，劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系；而劳务关系中多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。
参考资料来源：搜狗百科_劳动关系
劳动关系怎么确认
动关系是劳动者与劳动单位之间签订的合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应与劳动者订立书面合同。协商一致的书面合同经用人单位与劳动者在合同上签字或盖章即生效。无效的劳动合同1. 以欺诈、胁迫或乘人之危的手段，让对方在违背其真实意愿的情况下订立或变更合同的；2. 用人单位在合同中免除自身的法定责任、排除劳动者合法权利的；3. 违反其他法律、行政法强制性规定的。因此，未将劳动合同交给劳动者并不属于无效合同的范围。权利救济根据劳动合同法的规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。1.劳动者首先可以与公司相关负责人先进行沟通协商，要求对方及时将劳动合同交于自己；2.若对方拒绝将劳动合同交给劳动者，则劳动者可以通过劳动行政部门进行投诉，由该部门责令用人单位进行改正。
若给劳动者造成损害的，用人单位需要承担赔偿责任；3.劳动者还可以选择在劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会进行劳动争议仲裁，请求用人单位交付劳动合同，维护自身合法权益。以上救济途径需要劳动者准备例如工资收入、社保缴纳情况等等可以证明该劳动者在该用人单位的就职的相应证据。若有关证据由用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，用人单位不提供的则会承担不利后果。...
劳动关系如何确认
申请劳动仲裁，你必须证明你与公司存在劳动关系，因双方没有签订劳动合同，你可以通过以下方式加以证明：
一是尽量提供能证明为用人单位提供过劳动的相关材料。如加盖用人单位公章的业务授权委托书、代签的业务合同、上班记录表、进出用人单位的门卡、饭卡、工资条、工作服、暂住证、评定员工等级证明、表彰或处罚决定等等。对未签订劳动合同的劳动者来说，要增强证据意识和职业风险意识，平时尽可能收集、保存相关物品。
二是请同事提供证人证言，而且要出庭作证，证明你与用人单位存在事实的劳动关系。
三是让自己任职期间接触过的客户予以证明，证明自己曾经以用人单位的名义向其提供过服务。
四是申请调查取证。对一些不接待公民个人调查取证的单位，如用人单位为劳动者缴纳了社会保险或者委托银行向劳动者代发工资的，劳动者可以申请仲裁部门向社会保险部门、银行调取相关的资料。
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