[七年美国留学生活，青春是不折不扣的负担]作者简介：刘瑜 女 生于1975年12月。本科毕业于中国人民大学，美国哥伦比亚大学政治经济学博士，哈佛大学博士后。现为英国剑桥大学政治系讲师。为《南方周末》写时评专栏、《新周...+阅读

2002年3月1日，甲纺织品批发公司通过某综合批发公司介绍，与乙棉麻公司签订了一份合同，双方约定：由乙棉麻公司供给甲纺织品公司三级或者四级棉花1万担，由乙棉麻公司代办托运，4月30日前交货，收货后10日内，甲纺织品批发公司付清相应的全部款项。

合同签订后，乙棉麻公司与丙汽车运输公司签订了运输合同。双方约定，由丙汽车运输公司为乙棉麻公司运输1万担四级棉花，由乙棉麻公司负责装卸，运输公司保证把货物于4月30日以前运到甲纺织品批发公司，运费共人民币5万元，先期支付1万元。货运至交付后，再支付另4万元。

5月3日，乙棉麻公司把棉花装入丙运输公司的汽车。丙汽车公司待棉麻公司装完货后，即将车开走。

在运输途中，不幸恰逢山洪暴发， 以致两辆汽车被山洪冲走，车上20担棉花全部灭失，剩余的棉花由于道路被阻而致期限迟延。至5月5日，运棉花的车队才行驶了大半路程。在此期间，甲纺织品公司按预期4月30日棉花可以到货，便对各项生产投入大量原材料，价值10万元。5月10日，棉花才到货，甲纺织公司遂要求丙运输公司承担责任。丙运输公司不允， 甲纺织公司诉至法院，要求乙棉麻公司与丙运输公司承担连带责任。

现问：

(1)甲、乙公司签订的合同之债属于任意之债吗?合同的标的是什么?

(2)乙公司未经甲公司同意，单方决定运输四级棉花l万担，有无不妥之处?为什么?

(3)乙、丙公司签订的运输合同的运费应由谁负担?为什么?

(4)20担棉花的灭失风险应由谁负担?为什么?

(5)甲公司的10万元损失应由谁负担?为什么?

(6)甲公司的诉讼请求能否得到支持?

合同相对性、债的分类、风险负担

[答案]

(1)甲、乙合同之债不属任意之债，而是选择之债。合同的标的在未特定之前是三级或四级棉花一万担。

(2)并无不妥之处。因为在选择之债中，当事人未约定选择权归属的，选择权归债务人，故乙公司有权行使选择权，决定履行的标的。

(3)运费应由甲公司承担。因为代办托运关系中，运费由买受人承担。

(4)风险负担由乙公司承担。因为乙公司违约在先。

(5)应由乙公司承担。因为乙公司违约在先，不得援用不可抗力这一免责事由。

(6)丙公司不是买卖合同当事人，不应向甲公司承担连带责任。

[解题思路]

本题之考查对象，较偏重于债的一般理论，是理论性较强的一道试题。

解开本题的难点有三：一是必须正确认定甲、乙合同的性质；二是认定发生不可抗力的一方违约在先的，能否免责及承担风险；三是合同相对性规则。

[法理详解]

(1)、(2)根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。

考试大 简单之债又称单纯之债，是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。选择之债是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。区分简单之债与选择之债的意义在于，选择之债的当事人须于数种给付中选定一种履行，而简单之债不发生选择。选择之债给付的选定亦即选择之债的特定。选择之债的特定方法有二：一是选择；二是履行不能。选择是一种权利，其性质为形成权，因其行使，选择之债也就成为简单之债。选择权的归属依法律的规定或合同的约定而定，或归于债权人，或归于债务人，或归于第三人，均无不可。但在法律没有明确规定，当事人亦无明确约定时，选择权应归于债务人一方享有。

依以上选择之债的原理，本案甲、乙之间的合同之债应为选择之债，选择权应归债务人乙公司行使，乙公司不经甲方同意而单方决定运输四级棉花一万担，正是行使选择权的表现。

至于任意之债，是指债的履行标的只有一种，但当事人可以其他标的替代履行的债。如果甲、乙公司约定：乙公司应提供三级棉花1万担；如果没有三级棉花，也可以提供四级棉花一万担。那么，该合同之债即为任意之债。换言之，在选择之债中，各履行标的在特定前是平等的，而在任意之债中，只有一个履行标的，其他履行标的处于替补地位。 (3)代办托运的意思是指，由出卖人代买受人订立托运合同，但运费由买受人负担。本案中甲、乙公司约定代办托运，所以应由买受人甲负担运费。但必须明白：甲、丙之间并不存在运输合同关系。

(4)依《合同法》第142条规定，标的物的风险负担自交付之后归买受人负担。依此规定，本案中交货方式是代办托运，5月3日乙公司将货物交给丙公司之后即算完成交付，故自5月3日起标的物风险负担即由甲公司负担。但是，在5月3日交付之前，乙公司已经迟延履行违约在先，且风险负担发生在按约定履行期限之后的期间，故应由乙公司承担风险负担。

(5)虽然依《合同法》第117条之规定，发生不可抗力的一方可以免责，但是，本案中不可抗力发生在乙方迟延履行之后的期间，乙公司依法不得援用不可抗力作为免责事由。况且，甲纺织公司投入10万元损失，系由于棉花没有按约运到而致，虽然属于不可抗力而致迟延履行，但乙棉麻公司没能够及时通知甲纺织公司，并提供相应证明，依照合同法，乙棉麻公司违反了有关法定义务，不得主张不可抗力事件的免责抗辩，故应对此损失承担责任。

(6)丙运输公司由于不是买卖合同的当事人，故不应向甲纺织公司承担连带责任。但其在与乙棉麻公司的运输合同中是一方当事人并且违约，对于违约行为，应由乙棉麻公司向甲纺织公司承担责任，然后向丙运输公司追偿，要求其承担违约责任。

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