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哪些人订立劳动合同不能约定试用期

03月02日 编辑 39baobao.com

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(1)已经过本企业试用期的员工不能再次安排试用期。已经过本企业试用期的员工,无论是续签、重签劳动合同,还是转岗、换岗、升职,甚而以各种原因离开本企业后再次加入,只要是同一个人,同一家企业,就不能再次约定试用期。这一点,《劳动合同法》与原来的法律规定明显不同。早年出台的《劳动法》第21条做了原则性的规定:劳动合同可以约定试用期。

试用期最长不得超过6个月。1995年劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第19条规定,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。1996年《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条规定,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

劳动部办公厅1991年《关于续订劳动合同是否应再规定试用期问题的请示》规定,企业与劳动合同制工人续订劳动合同时,工人改变工种的,应重新订明试用期;不改变工种的,不再规定试用期。可见,根据原来的法律,一个企业是可以对同一位员工多次约定试用期的,如果岗位发生变化,用人单位与劳动者就新岗位重签或续签劳动合同时,可以再次约定试用期,对于离职以后再次被录用的劳动者,如果岗位与原来不同,当然可以再次约定试用期,即使是岗位相同,一般也被认可为再次就业形成新的劳动关系而再次约定试用期。

而新的《劳动合同法》则完全杜绝了这些可能性。(2)形式上是本企业第一次签订劳动合同,而实质上工龄在法律上被认定连续的劳动者不能再次安排试用期。这种情形常见于原国有企业的固定职工转为劳动合同制度而第一次签订劳动合同;企业因合并、分立、出售、重组成立新的企业重新签订劳动合同的员工;劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作;企业改名、改制成立新企业中的老员工等。

总之,无论企业的名称、性质、资产如何变化,只要是按法律规定承继了原来的员工,这些员工虽然名义上是第一次与新企业建立劳动关系,其实质是原劳动关系的延续,新企业无论与员工重签还是续签劳动合同,都不能再次约定试用期。(3)政策性安置的员工,如退伍军人等,不能再次安排试用期。根据《退伍义务兵安置条例》第9条的规定,“原是城镇户口的退伍义务兵,服役前没有参加工作的,由国家统一分配工作,实行按系统分配任务、包干安置办法,各接收单位必须妥善安排”;1960年《劳动部复关于退伍军人参加工作后的工龄和试用期间题》中指出,“退伍军人……他们退伍后直接由国家统一分配工作的,不需要试用期;如果退伍后即还乡,又被企业吸收参加工作的,根据我部1959年12月5日发各地试行的《关于劳动力招收和调配的若干规定》的通知规定,一般应是合同工,也不需要试用期”;1987年《国务院办公厅中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》第3条规定:志愿兵转业、义务兵退伍后,无论分配到何单位、从事何种工作,均不实行学徒期、熟练期、试用期的待遇。

各个地方政府也大多有类似的规定。因此,退伍兵的就业安置是不能约定试用期的。但是,退伍军人的就业安置政策是专门针对城镇户口的退伍军人在由政府安置工作时制定,而农村退伍军人适 用军地两用人才开发的规定,不适用就业安置政策。当前在城镇,经济性代偿安置已经非常普遍,即退伍军人领取一定的补助金后自主择业,国家不再一包到底。

那么,对于那些以自主择业形式进入劳动力市场,与用人单位按市场选择达成聘用意向的退伍军人,包括不享受就业安置的农村退伍军人被单位聘用后的试用期问题应当如何理解呢?从1960年的劳动部复函来看,目前这个历经岁月仍未失效的规定,对他们也不 应当约定试用期。但是,那个复函中对于“合同工”的理解显然已经同现行法律相违背(作者无法查知这一规定是否已被宣布失效),但是无论按照新法优于旧法的原则,还是上级法优于下级法的原则(《劳动法》和《劳动合同法》位阶明显高于1960年和1987年的两个规定),我们都可以认为1960年的规定中关于“合同工”的定义已经失去法律效力。

同时,从退伍军人就业安置政策层面上理解,退伍军人既然已经享受了经济性补助,国家就已经完成了安置义务,对退伍军人就应当作为普通的劳动者对待。农村退伍军人因为不享受就业安置,本身不应该享受试用期豁免。但是,几乎所有的法律法规对这方面的规定都是模糊的,从上文国务院的通知就可以看出,并没有明确排除享受了经济性安置的退伍军人再享受试用期豁免。

在实践中,即使享受了经济性安置后,地方政府相关部门仍然会积极为退伍军人联系就业。这些由政策出面联系安排的工作,尤其是安排到政府机构、公有企事业单位工作的退伍军人,一般都会享受到试用期豁免和较长首次合同期等优待。有些地方政府对就业于接受国家财政拨款的单位的退休军人,更是明确地做了类似规定。但是,大量进入公开劳动力市场的退伍军人,尤其是农村退伍军人,通常都被作为普通劳动者一般对待了,从法律明确规定上来看,...

什么情况不得约定试用期

《劳动合同法》第十三条规定:固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。这一规定对固定期限劳动合同的性质和订立作了明确规定。 在有固定期限的劳动合同中,当事人双方约定合同生效的一个时间段和终止日期,在这个时间段内,劳动合同的条款具有法律约束力;超出这个时间段,到劳动合同终止的日期,劳动合同效力终止。 有固定期限的劳动合同是劳动关系当事人订立劳动合同的主要方式,大多数的劳动合同都是有一定的期限的,短的可以一年两年,长的可以十年八年,甚至还可以更长。劳动者在选择劳动合同的期限时,一定要从自己的实际情况出发,而不能不切实际地好高骛远。

一般说来,刚参加工作时,期限可以以短为主;在技艺较为熟练而且报酬较为满意时,期限可以以长为主。 用人单位在订立劳动合同时,则要根据工作岗位和生产经营的需要,当长则长,当短则短。 订立固定期限的劳动合同,用人单位和劳动者要协商一致。如果双方经过协商,不能就劳动合同的期限达成一致,则固定期限劳动合同不能成立。由于固定期限劳动合同明确了合同的有效期,在固定期限未满之前,任何一方当事人不得随意提前解除劳动合同。

非全日制用工不得约定试用期

在全日制用工中,用人单位对劳动者第一次用工时,一般会约定试用期。在试用期中,用人单位可以对劳动者的劳动态度和劳动技能进行考核,符合条件的转正;劳动者对新单位也进行适应。因此,在试用期中,劳动者的工资往往比转正后的工资要低,于是,有一些单位就利用《劳动法》对试用期的规定,采用短期用工,降低工资成本,甚至以试用为名,不给劳动者转正,或者将一些无需较长培训时间、技术含量低或可替代性的岗位,通过约定较长的试用期来规避法律,损害劳动者的合法权益。《劳动合同法》为了解决这个问题,对试用期作了详细的规定:全日制用工的试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

同时,根据劳动合同的期限长短,对试用期期限也作了限制性的规定,试用期的最长期限为6个月。而对于非全日制用工的劳动者,《劳动合同法》第70条规定:用人单位与劳动者不得约定试用期。此条款为法定的禁止性条款,用人单位和劳动者即使在合同中有约定,也是无效的。本案例中,张女士不是因为曾经在其他银行干过可以要求现在的银行不应约定试用期,而是张女士与现在的银行约定的劳动时间是每天早晚各两个小时,每周不超过20个小时,根据《劳动合同法》第68条的规定,这种用工时间决定了张女士与现在的银行形成的劳动关系是一种非全日制用工关系。因此,张女士不但有理由提出不应约定试用期,而且,只要张女士到任何一个单位做钟点工,用人单位都不应当与其约定试用期。

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