[青少年遭受犯罪侵害与实施犯罪的关系研究]●导言 在中国的社会舆论与法律制度中，青少年犯罪的问题显然比青少年遭受犯罪侵害的问题更受到社会的广泛关注。在2001年我出版的《未成年人法学》一书中，我曾经指出，“未成年...+阅读

●把针对无责任能力人的“防卫”评价为正当行为，意味着这是一种值得提倡和肯定的行为，但这样显然不合乎情理。●过失行为只要符合不法侵害的特征，就可以对其实施正当防卫，但应当限制适用。●只要以不作为形式表现出来的不法侵害具有紧迫性，就应当允许对其实行防卫。我国刑法学界的通说认为，“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件。但在具体的实践运用中，对这一条件的理解尚存在分歧。

一、对于“不法”的认识分歧持客观说的学者主张，对不法侵害的不法应作客观的理解，而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。而持主观说的论者则坚持违法性是法律对达到一定程度的危害行为所做的主观与客观的综合评价，意外事件虽然客观上危害了社会，但因行为人主观上无罪过，不是违法行为，所以对意外事件不能实行正当防卫。目前，我国大多数的学者持客观说的观点。笔者认为，客观说有偏颇之处。客观说完全抛开主观和伦理道德上的因素，主张无责任能力者也可能存在违法行为。社会上对于正当防卫行为给予的是一种正面的、积极的、肯定的评价，如果把对无责任能力人之侵害所实施的“防卫”评价为刑法中的正当行为的话，无疑意味着这是一种值得提倡和肯定的行为，但这样显然是不合乎情理的。客观说的论者似乎也注意到了这一点，在其随后关于实施正当防卫的对象条件的论述中提到，考虑到无责任能力人主观方面的特殊情况和未成年人的体力状况，从社会道义出发，在知道他们是无责任能力人的前提下，对他们的不法侵害，不宜采取过于强烈的防卫手段。但是，按照客观说的观点，很难在正当防卫手段之间作出正确的区分。该论者还提出：在实际上无不法侵害和对象错误的情形下而实施的所谓防卫行为是假想防卫。那么这与他前面围绕“不法”所展开的论述是相矛盾的。例如，对于正在进行的紧急避险行为，在不考虑避险人主观因素、仅仅从客观表象上作出判断而实行的“防卫”到底是正当防卫还是假想防卫呢？由于人们无法在实施正当防卫之前对是否存在不法侵害作出一个客观的判断，因此，客观说在实践中的操作性是很差的。依照主观说的观点，必须要求正当防卫人在实行防卫之前对侵害人有无责任能力和主观认识有所了解。有不少人认为这也有些强人所难：不仅会限制正当防卫的适用范围，而且会因为不同个体在主观性认识上存在差异而导致处理时的不一致。笔者认为，这样的担心实在是没有必要，我们可以划分为以下几种情形来解决：第一，在“防卫人”对侵害人无责任能力或者责任能力有欠缺已有预见的情形下，除非迫不得已，应当选择其他的方式或者较为缓和的方式来避免、制止和减轻不法侵害及其危害结果。第二，如果“防卫人”应当预见侵害者无责任能力而在主观上有过失没有预见，客观上造成了严重后果的，应当以过失犯罪来论处。第三，如果行为人根本无法预见到侵害者是无责任能力人，则应当按照意外事件来处理，不负刑事责任。

二、对于不法侵害范围的争议1.对过失犯罪能否实施正当防卫。对于这一问题，目前刑法学界主要存在有限制的肯定说、有限制的否定说和区别的对待说三种观点。持有限制的肯定说的学者认为，防卫人无义务也不可能在实施防卫行为之前，去查清不法侵害人的主观罪过。但是，过失行为只有在已经造成人身伤亡、重大公私财产损失等情况下，才构成犯罪。因此，只有在该过失行为是以积极作为的形式实施，已经给公民人身、重大公私财产和其他重大公共利益带来紧迫的危险或已经造成部分损害，且该过失行为仍在继续进行之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下，才能实施正当防卫。有限制否定说的观点认为，因为过失犯都是结果犯，当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。但是对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失侵害，可以进行正当防卫。区别对待说的观点则认为，对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫；对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。还有一种观点主张，过失犯只有在危害结果已经造成，并且将有发生更为严重的危害后果的紧迫可能性时，才能成为正当防卫的对象。笔者认为，过失行为只要符合前述不法侵害的特征，就可以对其实施正当防卫。上述第

二、

三、四种观点都没有指出只有对那些具有过失造成国家、社会、本人或他人合法权益紧迫性的危险时，才允许实行正当防卫，显得不够严谨。相对而言，笔者认为第一种观点较为全面。但是，毕竟过失犯罪与故意犯罪之间存在着差别，所以在对过失犯罪实行正当防卫的时候，如果通过对侵害者给予必要的提醒或采用其他较为缓和的方式能够达到同样效果的，应当限制正当防卫的适用。2.对于不作为犯罪能否实施正当防卫。关于这个问题，有这样的三种观点：1.绝对肯定说认为，只要不法侵害具有紧迫性就可以实行正当防卫，而不作为也可以形成侵害的紧迫性。2.否定说认为，不作为不能形成侵害的紧...

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