[案情]

2006年7月30日上午，卞甲陪同某食品公司销售员杨乙送货给某县小商品市场顾丙门市。下货之际，卞甲购买了一沓冥币准备春节带回老家用。货下完后，顾丙付给杨乙20128元货款，杨乙清点后又请卞甲再清点一遍，并叫卞甲将货款用报纸包装，他先上车，一会儿，卞甲带着包装好的货款也跟着上了车。可在上车后，卞甲见包装后的货款与自己购买的冥币包装相似，于是便采取调包的手段将包装好的冥币交给了杨乙，杨乙将“货款”塞进包中。卞甲在货车行至邻县老家时下车，到家后，他将货款藏匿于自家房屋中，案发后，赃款被追回。考试大

[争议]

审理过程中，对本案的定性产生两种意见：一种意见认为，卞甲以非法占有为目的，用事先包好的冥币换取货款，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取了公私财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。

另一种意见认为，卞甲以非法占有为目的，乘杨乙先行上车不备之际，通过以假换真即以冥币换货款的方法，秘密窃取了货款，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

[评析]

盗窃罪和诈骗罪都是侵犯财产性质的犯罪，它们的不同点就在于二者的客观方面不一致。盗窃罪的客观方面表现为行为人采取自以为不被他人发觉的方法偷偷地将公私财物取走的行为；诈骗罪的客观方面表现为行为人使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法使财物所有人（或保管人）产生错误认识，从而“自愿”地将财物交出。所以对本案如何定性就必须从二者客观方面的区分入手分析：从客观方面来看，区分盗窃罪与诈骗罪的关键是受害人是否陷于错误认识而为一定的意思表示，“自愿”地将财物交给行为人。盗窃行为的受害者的财产所有权是在其不知晓的情况下被非法转移的，当然他就不可能就财产所有权的转移表达自己的意思；而诈骗则是行为人通过欺骗方法使受害者产生错误认识从而“自愿”地交出财物，受害者是为一定的意思表示的。

所以，是否陷于错误认识而“自愿”将货款交给卞甲，即杨乙本人有无就货款所有权的转移而为一定的意思表示就是本案的定性关键。本案中的杨乙将货款交给卞甲清点并包装，这是出于对卞甲的信任而请其帮忙，而卞甲采取调包手段将货款据为己有实现所有权转移，不是以杨乙为一定的不真实意思表示“自愿”地将货款交给卞甲的行为来实现的，而是卞甲实施以假换真的调包的欺骗手段来实现的。这种所有权的转移明显地违背了杨乙的意愿，在所有权发生转移的那一刻，杨乙并不知道货款已受到侵害，从而他就不可能也不需要就货款所有权的转移作出任何的意思表示，就更不会因为卞甲以假换真的欺骗行为而陷于错误“自愿”地将货款交给他了。卞甲要想实际控制并进而非法占有货款，实现所有权的转移，只有采取其他手段来获得，而卞甲采取调包这种秘密窃取的行为正符合盗窃罪的特征，所以卞甲的行为应定盗窃罪。