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谈刑不上大夫的历史演变

[摘要]刑不上大夫是中国古代社会中一项法律原则。时到今日,我们似乎仍然可以感受到古代中国礼与法之间那种既有明显区别,又有共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关系。

[关键词]刑不上大夫 法律体系 礼与刑

【论文正文】

刑不上大夫是中国古代社会中一项古老而又一直在适用的法律原则。史料记载其最早起源于西周时期,在古代文献资料中,最早记录它的是《礼记》。据其中的《曲礼》记载:刑不上大夫,刑人不在君则。对刑不上大夫的意蕴,孔子曾经作出过经典的阐释。《孔子家语》记载,孔子的学生冉有曾求孝于孔子:先王制定了法律,规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪,就可以不适用刑罚了吗?孔子解释道:不是这样的,对于君子的治理,通常以礼教驾御其内心,从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫,如果有违法乱纪的犯罪活动,不必直接定其罪名;以避讳不名之耻,因此,大夫犯了罪,如在五刑范围之内,不必派司法官吏对其加以捆绑羁押,而令其自已请罪;如属于重大犯罪,也不必派司法官吏对其施以死刑,而令其跪拜自裁。所以,即使刑不上大夫,而大夫也不会因有罪而逃避惩罚,这实际上是教在潜移默化地发挥作用。

刑不上大夫这一法律原则的确立是由当时的法律体系的构成所决定的。纵观西周的法律体系由礼与刑两部分构成,二者具有同样重要的法律地位。但是,礼与刑并非完全等同,它们既有互相联系和相同的一面,也有彼此区别和不同之处。所以,二者之间是一种辩证统一关系。这种关系构成了西周法律体系的基本特征。首先,礼与刑有着相同的一面,二者关系密不可分。这主要表现在两个方面:一是礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制文明的起源过程中,法以刑为主要内容,刑与法是相通的。西周时期的法律中很大一部分来源于习惯法,习惯法主要从原始社会末期形成的习惯习俗发展演变而来,其中也包括以祭祀习俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造,逐渐上升为法。这就是古人所说的律出于礼。

二是西周以礼为法,礼是法的两个重要组成部分之一,礼本身就是广义中所说的法。礼尤其周礼的制定与实施,是为了满足统治阶级需要,维护宗法等级制度。这不仅具有法的目的和性质,而且由于礼是经国家制定或认可的,以国家机器的强制力作为后盾,因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求,就是违反国家法律制度,同样要受到严厉制裁。如《礼记王制》所载周礼规定:山川神祗有不举者为不敬,不敬者君削以地。宗庙有不顺者为不孝,不孝者君绌以爵。变礼易乐者为不从,不从者君流。革制度衣服者为畔,畔者君讨。不遵守礼的规定或违背礼的规范要求的,即使是贵族也要受到削地、夺爵、流放、讨伐等严厉处罚。所以,礼作为法的重要内容之一,不仅以刑的强制力为后盾保障贯彻实施,而且其本身也包含着刑法体系中的规范要求。这是我们在历史读物中所能经常看得到的,同时也正是在历史中古人所经常说道的寓刑于礼。

另一方面,礼与刑又并非完全等同,二者毕竟是有区别的。这也表现在两个方面:一是礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范,主要侧重于积极的预防;刑则是对犯罪行为的制裁,主要侧重于事后的处罚。这就是西汉人贾谊所提到的:礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。 由于礼的作用在于强调道德教化,刑则强调惩罚镇压,道德教化不成方才使用刑罚镇压,故二者之间的关系可分为前后两个阶段:礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。二是礼与刑适用原则不同。西周宗法等级制度以维护统治阶级特权利益为核心,奉行礼不下庶人,刑不上大夫 的基本原则。

(1)制定礼的主要目的是为了调整社会的宗法等级秩序,不同的社会关系使用不同的礼进行调整,不同社会阶层的人适用不同等级的礼;各级贵族享有的特权性礼,庶人以下平民百姓不得违法享用。

(2)各级贵族的活动主要靠礼进行调整,而庶人之类普通民众则主要使用刑来威慑。由于礼本身也是一种强制性行为规范,因此,礼不下庶人绝不是说礼的规范要求对庶人没有约束力。《左传庄公二十三年》所说的夫礼,所以整民也就清楚地表明,作为强制性社会规范的礼,不仅适用于庶人,而且是整饬、治理他们的工具。

庶人以下平民百姓,既要遵守强制性社会规范的礼,又不得违法僭越享用贵族适用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求,同样受到是要受到最高统治者按当进相关的法律进行严厉的制裁。

所谓刑不上大夫,所强调的就是平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。其原指大夫以上贵族的犯罪,在一定条件下可以获得某些宽宥,在适用刑罚时享有某些特权,主要表现在以下几个方面:1.刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族,而是为了防范庶人以下平民百姓。2.不同社会等级的人实行同罪异罚原则,大夫以上各级贵族违法犯罪,一般不适用普通平民百姓所使用的刑罚。也就是说,一般刑罚不是为大夫以上各级贵族制定的,大夫以上各级贵族违法犯罪不适用一般刑罚,而并非大夫犯罪一律不使用刑罚。这方面同罪异罚的特权规定很多,如前述适用八辟之法特权规定者犯法,则在八议,轻重不在刑书 ,实行临时议决减免;享有司法特权的命夫命妇不躬坐狱讼 ,不亲自出庭受审;王公贵族不当众受刑,由甸师氏秘密处死或赐其自裁,且免受宫刑;之所以如此,主要是在广大被统治阶级面前保持贵族作为一个整体的尊严。但这些礼遇绝不等于大夫以上贵族可以不受罚的追究和制裁。在实际生活中,官僚贵族犯重罪的同样要加以惩罚,特加是那些犯上作乱的贵族,更是严加惩处。

但是,总体而言,在漫长的中国古代历史中,刑不上大夫这一古老的法律原则始终得到了普遍的遵循,尽管在一些特定的时期,这种遵守并不严格,例如,在隋朝就经常发生于朝廷之上责打大臣的情况,唐代也有个例。相对而言,无论在治国理论还是在法律实践中,宋代均始终严格遵循着刑不上大夫这一基本原则。

据宋史中《苏颂传》记载,北宋时期熙宁二年,金州知州张种宣因贪赃枉法而被判处死刑,司法官援引判例,对其处以脊杖和黥刑,然后发配海岛,审刑院知院事苏颂听闻此案后,向宋神宗上秦说,在古代刑不上大夫,张仲宣官居五品,如果现在对其处以黥刑,并令其与徒隶为伍,即使是他这个人不值得怜悯,但仍然处罚过重,因为这使大夫名誉受到了污辱。宋神宗认为其说的有道理,于是免除此之外张仲宣的脊杖和黥刑,将其流放于贺州。此后针对官吏不适用杖刑法,成为宋朝固有的法律制度。这是对刑不上大夫的具体制度化。

到了明朝,明太祖朱元章经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题,太史令刘基对朱元章说:古代公卿有罪,通常诣请自裁,从不轻易施以污辱之刑,目的在于保存大臣的体统。侍读大学士詹同也说:古代适用刑不上大夫的原则,以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话,则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。朱元章对此深表赞同。在工部尚书王肃案中,王肃依法应当被处以笞刑,但朱元章以六卿贵重,不宜以细故辱为由,命令其以俸禄赎罪。然而,极为矛盾的是,明朝廷杖之刑也是从朱元章开始适用的,再加上之后的厂卫制度,明代对士大夫可谓是尽极戮辱之能事,这又是与刑不上大夫的原则格格不入的。

清代尽管是由北方少数民族建立起来的政权,但经顺、康、雍、乾四代之后,已经接受并认可了传统中国社会之主流的文化思想,或者说被传统中国文化所吸纳与融合,故而刑不上大夫的古老原则也清晰地体现于清代的法律之中。据《大清律例》,名例律中应议者犯罪律文之后附例规定:三品以上大员革职拿问,不得使用刑夹,有不得不刑讯之事,请旨遵行。此外,在涉及到文武官员犯罪的法律规定中,凡文武官员犯罪应当处以笞杖之刑的,均可以罚俸、降级、降职、革职等方法替代刑罚的直接适用。可以看出,到清代,刑不上大夫的原则已经非常具体的体现于法典的律文规定之中了。

综上所述,在中国古代法中,刑不上大夫是一项古老的法律原则,虽然历经几千年的演进、变革,但是未曾发生实质上的变化。透过围绕此项原则而展开的讨论及其在古代司法领域中的适用,时到今日,我们似乎仍然可以感受到古代中国礼与法之间那种既有明显区别,又有共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关系。