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工程师的任务与权力此条款是关于工程师工程职责及权力事项。“duty”应该指“职责”“义务”,一般不指任务。“任务”定义的是一种上级委派下级的工作关系,而工程师是由雇主“委托”的独立专业人士,则更体现“职责”交付的意思,所以把“duty”翻译成“任务”不够准确。
“工程师无权修改合同”是指工程师只能依据雇主签订的“工程承包合同”来实施项目。无论“工程承包合同”是差还是好,工程师都无权修改。当然,咨询工程师有建议权,如果合同有明显的纰漏,咨询工程师可以向雇主指出,由雇主出面与承包商进行完善合同的谈判。
“(为了合同的目的)每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时,应视为代表雇主执行。”此项规定实质是取消承包商对工程师行使权力的置疑权。99版的FIDIC合同条款已经把“工程师”定义为“雇主人员”,所以工程师与雇主之间的问题相当于“雇主内部问题”。当然,工程师如果不是为了合同的目的而行使权力,则不但可以置疑,还可以投诉。工程师确认不解除承包商责任“这一条实际上有着严格的合同深层含义。首先,工程师虽然是雇主人员,但工程师无权修改合同,所以工程师的任何”确认“都不能改变合同赋于承包商的责任;其次,工程师不是合同当事人,他是合同当事人雇主的委托人,雇主委托工程师的职能是”监管“另一个合同当事人承包商的合同行为,所以本质上工程师的”确认“是对承包商”合同行为“的评定。这样一个”评定“,显然不能够/考试大/成为解除当事人责任的理由。
工程师托付“delegation”一般译为“委派”或“授权”,“托付”在汉语中更有委托的含义,而且是一种含有巨大期望的感情色彩的委托,与“delegation”中严格的上下级关系不对应。所以“delegation”翻译成托付不够准确。“工程师托付”这一条款与87版FIDIC合同条款比较主要有以下区别:首先,取消工程师代表定义。国内工程使用“工程师代表”的情况很多。虽然规定“注册监理工程师”不可以同时接2个以上的工程,但这个限制在现实监管中有许多困难。监理工程师挂名,由“代表”来完成项目管理过程的情况在国内很普遍。99版FIDIC合同条款不但取消了“工程师代表”这个名词,而且限定工程师不得将第3.5款“确定”的责任委托下去。所涉及内容主要是需要合同当事双方都确认的一些重大事项。上述两条权力收紧,意味着对“工程师”服务质量要求的提高。第二,所有工程师委托的人员,都以“助手”称之。这些助手都必须有工程师“授权书”,并具有语言与专业的资质。并直接说明“在授权范围内,工程师助手的行动具有与工程师同样效力”。显然,有授权书则工程师助手有签字权,但工程师都未直接把权力下放到这个范围,雇主也不一定能接受,所以工程师正式授权书之外,都会一定程度收回“助手”的签字权以保证管理安全。承包商对工程师助手有“置疑权”,这与“委托”与“授权”的法理定义是相匹配的。一般来说,委托是取消置疑权的,因为委托有某种“权力出让”的性质,委托之后一般委托人自己的相关权力会因委托行为而受到限制。工程师的委托就是取消承包商置疑权的,工程师的权力也在一定程度上独立于雇主。授权一般是不取消置疑权的,是一种“权力交派”,授权的同时授权人的权力及责任并不会因为授权行为而受影响。由于最终的权力还是在授权人手里,所以这种“权力交派”是可置疑的。
工程师指示本款是工程师指示程序事项。FIDIC合同对“程序”要求很严格,值得关注。本款的“工程师可在任何时候……”的概念指合同有效期内,即中标通知书有效送达到履约证书有效送达的时间范围。一般来说,随着工程竣工、承包商逐步退场,工程师的服务也表现为某种形式的“退场”,所以有时承包商会“置疑”工程师是否有权力发布“工程师通知”,特别是发一些比较重大的变更及修补通知。FIDIC明确这一项后,工程师通知有效性在合同期内就不会成为争议。由于履约保函还在雇主手里,工程师通知合法有效。
本款特别提到的“承包商仅应接受工程师……指示”,明显是限制雇主直接发指示给承包商。雇主直接发指示给承包商其的问题是非合同行为,无论何种工程变更,如果能经过专业人士(如工程师)分析一下,总比盲目随意“拍板”要/考试大/好。
本款最后叙述的是工程师口头指示成为“书面指示”的管理程序。FIDIC合同关于管理程序的定义很严密,违反程序即是违反合同。国内工程大多“忽略”管理程序,或者在过程中“落实程序”。合同中不写管理程序,由工程师在承包商进场后向其“交底”管理程序,现在是国标性质的规定。监理工程师首次“现场工程例会”,都是做这方面的工作。这种方式实际也是对合同的某种修改。比如进场后监理的程序要求大大增加了承包商预期文书工程量,承包商完成这些文书工作将不得不增加主力工作人员,由此增加了相当多的“管理费”。由于此项程序增加不是“招标要求”,所以严格说这块费用承包商可以向雇主索赔。将相关“程序管理”的主架构直接写进合同,就不会产生这种争议。
工程师的替换替换工程师是雇主权力,所以承包商应当遵从。但承包商一般对“业内”情况比雇主清楚,本款不排除承包商的反对权。比如承包商与新工程师在另一个项目正在打官司,为防止新工程师捆绑两个无关项目来达成压制承包商的目的,承包商就有权反对新工程师的任命。
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