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派生诉讼存在以下问题: 1。原告主体资格的确立。 各国公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面:一是持股时间要求。英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”,即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份,而不得对其成为公司股东之前,公司所受到的侵害提起派生诉讼。 大陆法系国家则采用“持股期限原则”,即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限,如德国为3个月以上,日本为6个月。
二是持股数量要求。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份,如法国规定须持有公司股份的5%以上。 英美法系国家对派生诉讼的原告须持有多少股份不加限制。 2。派生诉讼被告的确立。 日本商法对此作了较为限制性的规定,依法被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者,以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。
但在美国,凡是侵害公司利益的人,不管是公司内部的人,还是公司外部的人,只要是公司有权对其提出诉讼请求的人,都可以成为派生诉讼的被告。 3。公司在派生诉讼中的地位。 在日本,公司既非原告,也非被告,而是一种诉讼参加人,于原告之侧而参加诉讼。但在美国,公司在派生诉讼中居于双重地位,一方面,由于股东所主张的乃是公司的权利,而且一切有利的判决都将归于公司,所以,公司乃是真正的原告;另一方面,由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉,因而成为名义上的被告,原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告。
4。派生诉讼之管辖。 公司作为一种重要的商事主体,其成员可能遍及全国各地,如果不实行专属管辖会引起诸多问题,尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的,如果这些致害人分处异地,则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大,不仅股东疲于奔命,而且公司也难以应付。 在此情况下,日本商法规定,对派生诉讼适用专属管辖。
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