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(五)其他几个需要补充的问题
1、转化犯现象
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在法律拟制的情况。对于转化犯,应当特别注意转化的条件问题。
刑法典中典型的转化犯立法例有:
(1)非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪(第238条第3款)(在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人又使用暴力致人伤残、死亡的,则使原本较轻的非法拘禁行为转化性质严重的故意伤害、故意杀人行为)
(2)收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(241条第5款)收买后又出卖的
(3)妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(242条第2款)条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪
(4)刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(247条);(致人伤残、死亡)
(5)虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(248条);(致人伤残、死亡的)
(6)抢夺罪—→抢劫罪(267条第2款);(携带凶器抢夺的)
(7)盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(269条);实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。
(8)挪用特定款物罪—→挪用公款罪(384条第2款)(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的)
(9)抗税罪—→故意伤害罪、故意杀人罪。(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪,所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯从一重处罚,则只能定抗税罪)
(10)聚众斗殴—→故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡的。见第292条第2款)
(11)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。
见253条第2款)
(12)非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的。)
(13)非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→走私、贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形;①是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的,②是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的,可见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。
)
(14)挪用公款罪—→贪污罪(根据高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:①是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,②是携带挪用的公款潜逃的。如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,但根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚,而不能转化为贪污罪。
)
2、包容犯现象 包容犯其实就是想像竞合犯,是理论错误,学艺不精的表现---韩友谊语。
所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
刑法典中典型的包容犯立法例有:
(1)绑架罪包容故意杀人罪(见 239 条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡或者杀害 被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的 犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。
)但是注意:绑架罪不能包容故意伤害罪,而是要按想像竞合犯从一重处罚。这是因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑
(2)拐卖妇女罪包容强奸罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);
(3)拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);
(4)抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(263条);――根据高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。
这表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。
(5)组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见 318 条,行为人在实施组织他人偷越国边 境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该 非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容);提示:此罪之所以会包容非法拘禁罪是因为在中国组织他人偷越国边境都会有非法拘禁的行为
(6)运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪(见 321 条第 2 款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪 行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越 国边境罪的加重构成,被其所包容);
(7)走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见 347 条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪, 而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。
);
(8)组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(见 358 条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖 淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);但请注意:强迫卖淫罪包容强奸罪,而组织卖淫罪包容强迫卖淫罪,所以组织卖淫罪包容强迫卖淫中的强奸罪,但如果没有强迫卖淫罪,组织卖淫罪不能单独包容强奸罪
(9)组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(见 358 条,组织行为本身是一个复合行为, 组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为 都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
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