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先行行为当然包括合法行为。 先行行为可以产生作为义务，很多人都有论述，最早是由德国刑法学家斯特贝尔所明确提出。当今大陆法系各国如德国、日本、奥地利等基本上都在刑法中确认了先行行为在不作为犯中的地位。[1]韩国刑法第18条规定：“——因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，以危险所致的结果处罚。”日本刑法准备草案第11条第2款规定：“由于自己的行为致发生实际的迫切危险者，有防止其发生的义务。
”所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为。先行行为能否成为作为义务的根据，刑法学者们意见并不一致。德国刑法学者对先行行为能否成为作为义务的根据持赞成态度，但认为先行行为的观念应受限制。他说：“先行行为的思想，必须在以下三点上受制约：第一，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的危险；第二，先行行为必须客观上违反了义务；最后，违反义务必须是侵害了服务于保护该法益的规范。
”[2]意大利学者杜·帕多瓦尼原则上持否定态度，但他主张：“从原则上说，行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。不过，从实际情况看，刑法分则中一般都规定了应该避免各种危险行为的义务——这时，就应该根据行为行使的职能，来确定起是否有阻止结果的义务。”[3]日本学者大谷实持肯定意见。
他认为，先行行为作为义务的旨趣，在于由于自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止，可以承认能够支配构成要件的结果发生危险的地位。我国刑法虽未作明确规定，但刑法理论上历来不存在争议，司法实践也向来认可。[4] 通过对国内外先行行为立法和司法实践的追溯，我们不难发现先行行为已被刑法理论界和司法实践所承认并加以运用。
但关于先行行为引起作为义务的范围目前仍然存在有很大的争议，笔者认为争论的原因是先行行为内涵本身有分歧，解决这一问题的关键是对其构成要件进行建构，用构成要件的标准对先行行为的范围进行界定，惟有如此，才能给先行行为一个科学的范围界定。一、先行行为的构成要件 关于先行行为的构成要件，笔者从以下五个方面加以阐述。
第一，先行行为的主体性。即先行行为必须是行为人本人的行为。 人只对自己的行为负责，这是刑法罪责自负原则的基本要求，对先行行为产生作为义务的认定同样如此。这样就在一定程度上能够避免先行行为主体无限扩大的弊端，在司法实践中才具有实际操作性。例如，驾驶汽车违章撞倒行人，致使该行人发生生命危险者，行为人负有防止其因伤残致死而采取必要措施之义务。
相反，如果是第三人交通肇事致被害人发生生命危险，则行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。 第二，先行行为必须有使危害结果发生的高度的、现实的危险性。这是先行行为构成要件的客观方面。危险，是指足以使他人合法权益受到严重损害的一种事实状态。我们可以从以下五个方面加以理解。第一，危险性是使合法权益受到侵害的情形。
即危险性必须使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁，需要指出的是，并非任何法益受到威胁就能够产生作为义务的危险状态，而是只有在刑法所保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁时，才是产生作为义务的危险状态。如果其他法律，诸如民法、劳动法等所保护的合法权益受到损害，则不属于不作为义务所要求的实质要素的危险状态。
第二，危险必须是现实的。需要注意的是，这里的危险不是抽象的、假象的或推测的危险，而是客观真实存在的，是直接的，而不是间接的；是正在发生的，而非已经完成的。只有在这种情况下，我们要求行为人去作为才能够防止危害结果的发生。第三，危险必须是具体的。所谓具体的危险，是指危险状态导致危害结果的发生趋势是无疑的，而非可能的、或然的。
“如果以抽象的危险为已足以者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等，应以具有一定的条件为限，以避免有过分扩张处罚范围旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当”。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务的根据，这种场合只能定遗弃罪。
[5]第四，危险具有紧迫性，即合法权益直接面临迫在眉睫的危害，而不是遥远的或迟缓的，如果不及时的予以排除，就会马上产生危害结果。第五，这种危险状态是法律所不容的，是为法律所排斥的。如果危险状态导致的危害后果为法律所包容，则先行行为所造成的危险状态就是法律所包容的，反之，亦然。 第三，先行行为人有防止其行为引起危害结果发生的期待可能性。
“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他合法行为，他竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。因此，若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不...
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